张文娟

      近年来，以六合彩为代表的私彩引起了人们极大的关注，学者纷纷从经济学、社会学视角剖析私彩现象。但法学界对于私彩的本质、侵犯的法益等问题研究不够深入，司法实践中对于私彩的法律适用问题更是意见纷呈，特别是今年5月，两高对私彩犯罪以非法经营罪处罚的司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”，以下简称两高司法解释。，再次引发了司法实践者对于私彩有关问题的拷问。

         一、私彩本质探析
私彩，作为一种未经国家允许擅自发行、销售的彩票，对其本质的认识离不开对于赌博、博彩、彩票等概念的界定，下文中笔者将依照赌博与博彩、彩票与赌博、彩票与私彩以及私彩与赌博依次推进的逻辑关系辨析私彩的本质问题。
1、赌博与博彩
在日常生活中，赌博与博彩两词运用混乱，有人将两词完全等同，所以出现了合法赌博、非法赌博、合法博彩以及非法博彩等用语；有人认为法律意义上的赌博本身渗透着否定性的价值评价，特指法律禁止的博彩行为，即博彩涵盖赌博以及合法的博彩行为。
博彩一词在中国首次出现于澳门，指所有带有赌博性质的行为，其背景是澳门政府为了消减赌博一词的否定性含义而引入并启用这一词汇；从词面上讲，无论赌博还是博彩都是以偶然事实来决定财物输赢的行为，在起初意义上赌博和博彩并无差别。但当博彩一词传入大陆并被广泛使用后，博彩已成为一个社会学或者经济学意义上的用语，而赌博则是一个代表贬恶取向的法律用语。因此，在我国现行刑法框架下探讨博彩和赌博的关系，正确的理解应该是博彩包括赌博和其他合法博彩行为。
2、彩票与赌博
博彩品种大体包括彩票、赛马、赌场三大门类，鉴于博彩活动供给短缺造成十分严重的非制度参与而作乱社会，不少国家和地区政府在利弊反复权衡中，为了保持社会的控制能力和发展社会公益福利事业的双重需要，而陆续采取了有条件的适度供给，大体按照彩票、赛马、赌场顺序开放并逐渐形成一套特殊的约束机制张湛彬. 博彩品种的适度供给与市场、政府约束[J]，北华大学学报(社会科学版)，2002（6）.。
彩票，是指事先记入了号码的一种票证，这种票证发行后，采取抽签、摇奖等方法，在购买者之间进行不平等的分配；持有中奖彩票证的人，将获得一定利益；持有没中奖票证的人，就要丧失财产的一部或者全部张明楷. 外国刑法学纲要[M]. 北京：清华大学出版社，1999.。在当今世界上,大多数国家或地区出于对彩票行为可能在经济生活和社会生活中造成不良损害或影响的宏观考虑,均将彩票行为纳入刑法规范的视野,将全部或部分彩票行为规定为犯罪而明令禁止。我国在彩票管理上确立了国家垄断、政府直接经营、严格依法管理三项基本原则唐秀英. 关于我国彩票立法的几点思考[J]，湘南行政字院字报，2002，（5）.，只有经过法定程序发行的彩票才能是彩票。
彩票与赌博都是一种人类对机会游戏的归纳与利用,都具有获得与决定转移财产所有权的条件与权利，两者虽同属于博彩，都具有射幸性，却不可同日而语。在赌博中，全体当事人都承担取得或者丧失财物的危险，而在彩票中只有购买者承担危险，发售者不承担该危险，不因彩票购买者未达到预定数而蒙受损失，也不存在损失所赌的财物的危险；另外，介入游戏的主要资金所有权转移方向的不同,彩票在通过满足人们改变个人现状的主观愿望的同时,也通过筹措社会公益资金而直接提高了社会整体效益,并最大限度地保证机会均等与公正性,并使风险与收益相一致,而这些是赌博所不具备的,这也是各国政府要禁止赌博而允许彩票发行的原因之一梁丽金. 论彩票的法律性质[J]，东北财经大学学报，2004，（5）.。
3、彩票与私彩
彩票行为是通过极为偶然的机会获得财物的行为,无论其合法还是非法，都会侵害社会风俗,但是出于财政、经济政策的考虑以及其他原因，许多国家和地区总是在一定范围内允许彩票行为的存在,例如,为了促进中国福利事业和体育事业的发展,中国政府公开发行福利彩票与体育彩票，它们是出于国家法令的许可而实施的,所以阻却违法,故以合法行为论，其余未经允许发行、销售彩票的行为则以非法论。
除了表面上的身份差异，两者最根本的区别源于筹集资金的流向，前者主要用于发展公益事业，这也是其获得认可的法律和道德基础，而后者完全是为了满足特定个人的一己之私，这也是一个行为由公民个人实施是违法犯罪，而政府实施却合法的本质原因。
4、私彩与赌博
私彩虽然花样翻新，层出不穷，本质上仍是一种赌博行为。从目的角度，无论是购买私彩的彩民还是购买彩票的彩民，其动机都具备一定的私益性；但从彩票募集资金的用途来讲，地下私彩组织者完全是为了谋取个人私利，这与彩票取之于民、用之于民，以筹集社会公益金为目的完全不同。正是由于彩票的公益性，才使得彩票的发行与销售得以堂而皇之地步入法治殿堂，而私彩只能成为过街老鼠见不得天光。

        二、打击私彩原因论

        笔者认为，在六合彩等私彩问题的认识上我们应给与更多的理性，一些人认为，私彩在奖项设置上设有很多小奖，这与彩票提倡的以小博大相悖；也有人认为私彩的投注方式与正统的彩票投注方式不同；另外，私彩的返奖率远远高于彩票，因此，才应该对“私彩”严厉打击。
其实，私彩之所以在很多地区可以深入人心正是彩票应该学习和借鉴的地方，例如，它的通俗性、便捷性以及中奖率的提高等，私彩运行中表现的某些特点代表了彩票改革的方向。笔者认为，国家之所以在六合彩等私彩的打击上不遗余力，主要基于以下三方面的原因：
1、最根本的原因是，由于私彩本质上的赌博性质，客观上会鼓励人们不劳而获、一夜暴富的心理，如果放任不管,就会助长人们的侥幸心理,滋生懒惰浪费的恶习,有损于社会勤劳、健康的淳朴美风。大多数国家的立法例对彩票发行均采取特许主义，例如，德国民法典第763条规定，奖券或者彩票得到国家批准的，奖券或者彩票合同始有约束力。瑞士民法典第515条规定，经竞争委员会批准的抽彩产生合法债权；抽彩未经批准的，该债权作赌博论；国外授权的抽彩不受瑞土法保护，但竞争委员会批准彩票出售的除外。俄罗斯民法典第1063条第1项规定，由俄联邦、俄联邦各主体、地方自治组织或由从授权的国家机构或者地方自治机构获得颁发的许可证(执照)的人组织的抽彩和其他建立在风险基础上的赌博性竞赛，上述举办人与赌博参加人之间的关系以合同为基础。在未获得特许前提下所进行的发行行为，应当属于法律的禁止范围。
2、私彩运营的不规范使广大彩民利益受损。彩票买卖由于是一种特殊的合同关系，各国均通过法律规制的方法彰显特许原则、限制原则、最大诚信原则以及格式化原则邢军. 彩票法律问题探微[J]，法学评论，2005，（3）.，以保护彩票市场的公正有序运行。私彩由于其赔率、发行、销售、兑奖等环节都没有详尽的规定，就算有规定，也由于没有国家强制力和国家公信力做后盾，无法保证这些规则不成为庄家渔利的工具，实现彩票的良性运行，最终受损的将是广大彩民的财产权利。据报道，在我市的高明、张槎等地，也曾出现过中了大奖拿不到钱的现象。很多私彩庄家在受审时主动揭露的一些内幕，也反映了私彩的骗赌的本质他说：“买‘六合彩’中大奖不过是骗赌的诱饵，正常情况下群众都只能中小奖，这样庄家有暴利可图，就还讲信用兑现奖金；一旦群众中了大奖，庄家亏本，庄家就会早早溜之大吉。详见“六合彩”：骗赌没商量，《人民法院报》，2001年8月15日.。
3、私彩本身的非法性导致其脱离法律监管，运营过程的混乱无序引发特定种类的犯罪，导致社会秩序混乱，中奖后庄家拒绝兑现或者逃跑导致的彩民与庄家之间的暴力冲突时有发生。
需要特别指出的是，虽然很多人将一些为投注私彩而实施盗窃、抢夺甚至挪用公款的行为，作为应该铲除私彩的主要理由。但笔者认为，这些行为虽客观存在，但和私彩本身并不存在直接的因果关系，某些人为购买足彩、福彩而违法犯罪的行为也不时见诸报端，对此我们应该客观地看待。

        三、“私彩”犯罪的法律适用

        （一）私彩侵犯的法益
考察大陆法系国家的立法和理论，私彩犯罪侵犯的法益主要有两类。
第一类是社会法益，即认为私彩罪是侵害社会（经济）善良风俗的犯罪。例如日本、韩国和我国台湾均将彩票罪规定在侵害社会法益的犯罪中。
第二类是私人法益，即认为私彩罪是具有造成他人财产损失的危险性的行为。比较典型的是德国刑法理论和立法，其通说认为彩票罪是给他人财产造成危险的犯罪,因而是一种财产罪徐久生，庄敬华译. 德国刑法典[M]. 北京：中国法制出版社，2000.；在立法上，德国刑法把赌博罪和彩票罪规定在“可罚的谋取私利”章内。
笔者认为，私彩犯罪侵犯的不是个人财产。尽管购买私彩行为有导致财产损失的危险，但购买者本人是愿意承担这一危险的。如果按照私彩犯罪的保护法益是个人财产的观点，购买者属于受害人。可是，如果受害人本人能以适当方式保护自己的财产却主动去碰运气的话，究竟有何必要用刑法来保护这样的财产呢？因此，仅因购买私彩具有造成财产损失的危险来处罚之，根据并不充分。也正因为此，私彩犯罪不宜规定在“侵犯财产罪”中。黄河. 大陆法系国家赌博罪之比较[J]，云南大学学报法学版，2003，（4）.

        （二）私彩犯罪定性的不同观点
司法实践中，对于私彩犯罪的定性主要有以下三种观点：
第一种观点认为，私彩犯罪触犯的罪名是赌博罪，原因主要有，私彩本质是赌博，侵犯的客体是社会的善良风俗；根据两高的司法解释，按照非法经营罪处罚的前提是符合该解释第六条 “擅自公开发行、销售”的要求，“私彩”由于其天生的非法性，所以根本不可能公开发行或销售，也就不可能构成非法经营罪。
第二种观点认为，私彩犯罪既触犯了刑法关于赌博罪的规定，又触犯了两高司法解释第六条关于非法经营罪的规定，根据法条竞合原则，情节轻微的，可依赌博罪定罪；情节严重的，以非法经营罪处罚。原因是，非法发行、销售彩票行为，如果从法定犯的角度看，无疑构成非法经营罪。因为，政府对彩票业实行垄断经营，是各国之通例，任何未经批准，擅自发行或者销售彩票的行为都构成对国家彩票专营秩序的破坏；从自然犯角度看，则应当认定属于赌博犯罪的范畴。虽然彩票与一般的赌博存在不同之处，但无论是国家允许发行的彩票，还是非法彩票，在通过偶然的事情决定财物的取得或者丧失这一点上，彩票与赌博具有同质性。李延军. 六合彩等非法彩票案的定性，人民法院报，2005年6月6日.
第三种观点认为，应以非法经营罪定性。原因除了其侵犯的直接客体是市场秩序外，还认为“两高”司法解释第６条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”的规定不应包含适用赌博罪的情形。

        （三）私彩犯罪不应定性为非法经营罪
以上三种观点均存在一定程度的合理性，但都过于局限于对现现有法条的字句解说，未能深入剖析“私彩”的本质以及非法经营罪的立法本意，笔者认为，对于私彩犯罪不应定性为非法经营罪。原因主要有以下两点：
1、非法经营罪中的“经营”一词应以营利为目的。
根据刑法二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪侵犯的客体是国家对市场经营的管理制度。虽然，六合彩等私彩行为确实违法了国家对彩票管理的相关法规，对合法的彩票市场着实造成了一定的冲击，但笔者认为法定的非法经营行为,其经营一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此经营行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外陈泽宪. 非法经营罪若干问题研究，人民检察，2002，（2）. 。国家发行彩票的目的是为了筹集社会公益资金，这也是彩票得以登入法制殿堂、受到法律保护的根本原因，基于上述的非营利目的，彩票行为无法具备经济学意义上的经营性质，非法彩票行为当然也就不能纳入非法经营罪的范畴。
2、特许制度保护法益不同，违法的后果也就各不相同。
根据刑法理论，在现代法治国家,刑法上任何犯罪规定都必有其合理的思想理论作为依据。对某一行为非法经营罪抑或其他性质的考究，应结合国家在某一行为上设置特许制度的原因，析透制度设计的理论蕴涵。总的来说，特许制度根据其追求价值的不同，可以分为保护市场经济秩序型、保护社会管理秩序型以及保护公共安全型三种。
由于刑法意义上的非法经营行为出发点是保障国家经济安全,维护国家和人民的重要经济利益,以及维持市场经营的正常秩序，因此，对于触犯保护市场经济秩序型特许制度的，应当适用该条款进行处罚，但对于触犯其他类型特许制度的，则应按照相应的保护法益定罪量刑。
国家为了保护公共安全，对枪支、弹药实施特别的管理制度，违规制造、销售枪支、弹药的行为表面上违反的是国家的经营管理制度，但从根本上侵犯的客体却是公共安全，由此，将该类犯罪列入危害公共安全罪的范畴无疑抓住了行为的本质属性，符合了罪刑相适应的刑法原则。
同样，由于彩票行为会影响社会的善良风俗和社会秩序，国家在彩票发行上规定了特定的准入制度，以合理引导人们的投机冒险欲望，并保证所筹资金的公益流向。由于私彩本质上是一种赌博行为，虽然购买私彩对购买者个人而言，只是处分自身的财产，但若放纵则足以导致人们不劳而获的侥幸心理，使人沉迷忘返，醉心赌局而不务正业；对整个社会来说，则容易助长人们的侥幸心理，降低人们的劳动愿望，极大地损害了勤劳致富的经济风俗。显然，对该类犯罪适用非法经营罪处罚不能体现国家在彩票管理上特许主义的设计初衷。

        （四）大陆法系国家对私彩行为的定罪量刑情况
在大陆法系的德国、法国,其刑法只处罚非法发行彩票的行为。如德国刑法典第287条规定的未经官方许可公开发放奖券或不动产或动产之彩票的行为徐允生、庄敬华译. 德国刑法典[M]. 北京：中国法制出版社，2000.；同样作为大陆法系国家的日本在彩票罪的规定上,却要比德国严格的多，日本刑法典187条不仅有私自发行彩票罪,还有非法发售、代销、授受彩票罪等甘雨沛、何鹏. 外国刑法学[M]. 北京：北大出版社，1985.；韩国刑法典第248条规定了贩卖非法发行的彩票罪、介绍贩卖非法发行的彩票罪；我国香港地区刑法也规定了筹办非法彩票罪、售卖非法彩票罪、发行非法彩票罪。
在刑法的结构上，上述规定了非法发行、销售彩票的国家和地区的刑法，一般将非法彩票行为纳入赌博罪这一类罪的范畴，或者将其作为赌博罪的关联犯罪。如日本刑法在第二编第四章第二节　关于赌博及彩票的犯罪中分别规定了赌博罪、惯犯赌博罪、开设赌场营利罪、聚众赌博营利罪和彩票罪；台湾刑法第二十一章规定了赌博罪，并在赌博罪下，分别规定了普通赌博罪、常业赌博罪、图利供给赌场或聚众赌博罪、办理有奖蓄储或发行彩券罪、经营或媒介之罪、公务员包庇赌博罪六个具体罪名。 　　

        （五）在现行刑法框架下，对非法彩票行为的处罚建议
我国刑法并未规定有关彩票的犯罪，而现实生活中却存在大量的非法发行，代销、购买六合彩或其它形式私彩的行为。购买私彩的行为，从购买者角度，完全是个人选择问题，其社会危害程也不算很大，并且世界上大多数国家对该行为也持默认态度，因此，笔者建议无需将该类行为纳入刑法规定的范畴。
另外，基于上面论述的非法彩票行为的赌博性质，结合我国刑法实际，建议将非法发行、销售彩票的行为作为赌博罪的一个罪状适用赌博罪进行处罚。至于理论和实践中反映较强的赌博罪刑罚较轻的问题，也应通过刑法修改得到完善。

        （此文获2005年度“佛山市检察机关加强法律监督能力建设研讨会”论文评比三等奖）